Por Bartolome
Pujals.
Introducción.
Ante la confesión por parte de Odebrecht de haber operado un esquema de
sobornos a fin de obtener adjudicaciones de contrataciones públicas en la
República Dominicana, el Ministerio Público gestionó y suscribió un acuerdo con
dicha empresa a fin de obtener informaciones y pruebas que le permitan
identificar a los funcionarios y otras personas que se beneficiaron de estos
actos de corrupción. Además, la empresa Odebrecht asumiría el pago de
US$184,000,000.00 como resarcimiento por los daños ocasionados al Estado
dominicano. A cambio el Ministerio Público ofreció inmunidad procesal a
Odebrecht, sus sucursales, subsidiarias y/o personas jurídicas de su grupo
económico, así como a sus accionistas, directores, gerentes y empleados
directos.
En fecha 31 de enero del año 2017,
según se constata en el acuerdo reformulado publicado por la Procuraduría
General de la República, Odebrecht realizó un primer pago de US$30,000,000.00
como consecuencia del acuerdo. Sin embargo, no fue hasta el 7 de febrero del
año 2017 cuando el Ministerio Público solicitó al Juez de la Instrucción la
declaratoria de caso complejo, a fin de tener la posibilidad de tramitar dicho
acuerdo a través del criterio de oportunidad especial para casos complejos que
se encuentra establecido en el artículo 370.6 del Código Procesal Penal,
actuación que por lógica procesal debió ser previa.
No obstante establecerse la Resolución que autorizaba la declaratoria de
caso complejo establece de manera expresa que la misma se justificaba parcialmente
en la posibilidad de hacer uso del artículo 370.6 del Código Procesal Penal, el
Ministerio Público procedió a tramitar el acuerdo a través de una solicitud de
homologación fundamentada en las disposiciones que regulan la conciliación en
el proceso penal. Mediante Resolución 0670-2016 dicha solicitud fue declarada
inadmisible por considerar el Juez que el Ministerio Público no tiene la
facultad para hacer uso de la conciliación, además de que no se satisfacían los
requerimientos establecidos en el artículo 37 del Código Procesal Penal.
Analizando todo lo anterior escribimos un artículo que fue publicado en
la última edición de la revista Gaceta Judicial y reproducido en diario digital
Acento.[1] En dicho artículo analizamos las partes
del acuerdo a las que en ese momento se había tenido acceso, las razones por
las cuales entendíamos que no se había hecho uso del criterio de oportunidad
especial previsto en el artículo 370.6 y nuestra posición respecto a lo que al
momento de escribir nuestro artículo era la posibilidad de que se tramitara el
acuerdo por esta vía.
Como al momento de escribir nuestro artículo no se había emitido esta
Resolución, entendemos pertinente fijar ahora una posición sobre la misma. Sin
embargo, primero queremos agotar unas breves líneas en relación a la solución
alternativa de conflictos en los procesos penales, procurando con ello evitar
cualquier tergiversación de nuestra posición que lleve a considerar a la misma
como de populista penal o conteste con un modelo inquisitorio de justicia.
Sobre la solución alternativa de conflictos en el proceso penal.
La facultad punitiva del Estado es una –sino la mayor- de la expresiones
de la función coercitiva que éste despliega en tanto detentador del monopolio
de la violencia legítima. En un Estado democrático y garantista de los derechos
fundamentales, se supone que dicha facultad se expresa con un carácter
excepcional y se encuentra sometida a rigurosos principios –como el de
legalidad- y procedimientos. La normativa procesal penal precisamente cumple
con esta función: servir de contención al poder punitivo del Estado.
Solo cuando no existen otros mecanismos más idóneos para garantizar la
observancia a las prescripciones de conductas que realiza el Derecho debería
recurrirse al sistema de consecuencias que opera en el Derecho Penal.
En dicho sentido, el Derecho Penal debería jugar un rol residual en la
organización de la sociedad y en el cumplimiento de las funciones
instrumentales del Derecho, específicamente en lo que respecta al carácter
prescriptivo del mismo, a la ordenación de las conductas de las personas. Solo
cuando no existen otros mecanismos más idóneos para garantizar la observancia a
las prescripciones de conductas que realiza el Derecho debería recurrirse al
sistema de consecuencias que opera en el Derecho Penal. Esta excepcionalidad
podría tener una doble vertiente: respecto de las conductas que deben
considerarse tipos penales y respecto de las consecuencias que deben aplicarse
ante la comisión de hechos constitutivos de tipos penales. Con relación esta
segunda vertiente queremos dedicar nuestra atención.
El artículo 2 del Código Procesal Penal establece que al proceso penal
se le reconoce el carácter de medida extrema de la política criminal. Por otro
lado, el artículo 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que
dicho órgano debe procurar prioritariamente, dentro del marco de la legalidad,
la solución al conflicto penal mediante la aplicación de medios alternos y
mecanismos de simplificación procesal. Ambas disposiciones ratifican el
carácter excepcional del proceso penal y la importancia de procurar mecanismos
de solución alternativa a los conflictos que adquieren relevancia penal. La
justificación de la concepción iusfilosófica que sustenta estas opciones
legislativas es difícilmente controvertible para quienes nos consideramos
comprometidos con la libertad.
El juez Alejandro Vargas, declaró inadmisible el
proceso de homologación usado por el Ministerio Público en el acuerdo arribado
con la constructora brasileña Odebrecht.
Entendemos esta aclaración necesaria, puesto que nuestra crítica no ha
estado dirigida a la posibilidad de arribar a soluciones alternativas en
proceso penales, sino a cuál de dichas soluciones alternativas resulta ser más
idónea, no solo en términos técnico-jurídicos, sino también en términos
sociales y políticos. Entendemos que no pueden segregarse estos ámbitos en un
caso de la magnitud y relevancia del de Odebrecht, por más que las
tradicionales voces de la tecnocracia pública y privada pretendan lo contrario.
A partir de las disposiciones que ya hemos enunciado y que colocan al
Derecho Penal como una medida extrema de política criminal, el Código Procesal
Penal establece y organiza un catálogo de mecanismos alternativos de solución
de conflictos estrictamente reglamentados en cuanto a su procedencia. De ello
se deriva que, si bien es cierto que deben procurarse la solución de conflictos
con un grado mínimo de intervención penal, solo a través de los procedimientos
legal y taxativamente establecidos puede alcanzarse dicha solución. Esto queda
ratificado en el artículo 30 del Código Procesal Penal, el cual establece que: “El ministerio público debe perseguir de oficio todos los
hechos punibles de que tenga conocimiento, siempre que existan suficientes
elementos fácticos para verificar su ocurrencia. La acción pública no se puede
suspender, interrumpir ni hacer cesar, sino en los casos y según lo
establecido en este código y las leyes.”
De lo anterior se colige que en la República Dominicana los mecanismos a
través de los cuales se hace cesar la acción pública, incluyendo los mecanismos
de solución alternativa de conflictos, solo pueden ser aquellos que se
encuentran reglamentados en la normativa procesal penal. En otros países, en
cambio, existe un campo de discrecionalidad mucho más abierto en este sentido.
Por eso no es posible pretender que en nuestro país se tramite soluciones
alternativas de la misma manera en que por ejemplo ocurre en Estados Unidos.
El Código Procesal Penal establece varios mecanismos de solución
alternativa de conflictos, algunos constituyen medios alternos al proceso penal
ordinario y otros una simplificación procesal del mismo, de conformidad con lo
que establece el ya citado artículo 14 de la Ley Orgánica del Ministerio
Público. Por ejemplo, el criterio de oportunidad (Art. 34), la conciliación
(Art. 37) o la suspensión condicional del procedimiento (Art. 40), constituyen
medios alternos al proceso penal ordinario, mientras que los acuerdos plenos o
parciales (Arts. 363 y 366) constituyen soluciones alternativas basadas en una
simplificación procesal. La diferencia fundamental entre ambos radica en que
los segundos terminan con pronunciamientos de condena, aunque ésta sea acordada
y/o su ejecución suspendida.
En el caso Odebrecht el Ministerio Público decidió optar por el criterio
de oportunidad establecido para casos complejos en el artículo 370.6 del Código
Procesal Penal. Se trata de un criterio de oportunidad especial que configura
lo que la doctrina ha denominado “El Testigo de la Corona”, tal y como
sostuvimos en nuestro artículo anterior. A través de este se permite prescindir
de la acción penal aún en condiciones fuera de las que taxativamente se
establecen en el criterio de oportunidad general previsto en el artículo 34 del
Código Procesal Penal, aunque éste último lo complemente en ciertos aspectos.
El artículo 370.6 del Código Procesal Penal establece que una vez
autorizado un caso como complejo se: “Permite al
ministerio público solicitar la aplicación de un criterio de oportunidad si el
imputado colabora eficazmente con la investigación, brinda información esencial
para evitar la actividad criminal o que se perpetren otras infracciones, ayude
a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información
útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la acción
penal de la cual se prescinde resulte considerablemente más leve que los hechos
punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita. En este caso, la
aplicación del criterio de oportunidad debe ser autorizada por sentencia del
juez o tribunal competente.”
Como se puede observar, a diferencia
del criterio de oportunidad general establecido en el artículo 34 del Código
Procesal Penal, éste no está condicionado a que el hecho no afecte
significativamente el bien jurídico protegido o no comprometa gravemente el
interés público. En el artículo anterior ya explicamos el carácter instrumental
que esta facultad tiene respecto de investigaciones complejas y la
justificación de la misma. Se trata de una herramienta de investigación para
procurar condenas en casos donde resulta difícil no garantizar impunidad a
algunos de los participantes en los hechos penales, a fin de que se pueda
obtener información y medios probatorios para sostener imputaciones frente a
otros.
Si bien es cierto que este criterio de oportunidad especial flexibiliza
las condiciones establecidas en el criterio de oportunidad general, el mismo
mantiene un carácter reglado. Es decir que para que éste pueda ser autorizado
por el Juez deben cumplirse las condiciones de procedencia que se han previsto
legalmente, dentro de las cuales podemos citar para el caso Odebrecht las
siguientes: 1) Que el caso haya sido declarado complejo; 2) la colaboración
eficaz del imputado a través del ofrecimiento de información útil para probar
la participación de otros imputados en los hechos confesados; y 3) que la
acción penal de la cual se prescinde resulte considerablemente más leve que los
hechos punibles cuya persecución facilita. A estas se agregarían condiciones
generales establecidas en el artículo 34 para los criterios de oportunidad como
son: 1) Que el criterio de oportunidad sea aplicado en base a razones
objetivas, generales y sin discriminación; y 2) que se repare razonablemente el
daño ocasionado.
Análisis de la Resolución 059-2017 a través de la cual se homologó el
acuerdo con Odebrecht.
La Resolución 059-2017 hace una transcripción completa de la instancia
de solicitud de autorización para aplicación de criterio de oportunidad
presentada por el Ministerio Público. En dicha solicitud se realiza un relato
fáctico y una cronología procesal, se explica el acuerdo reformulado suscrito
por el Ministerio Público y Odebrecht y se realiza una fundamentación del
vehículo procesal utilizado a fin de homologar el acuerdo.
En la fundamentación de su solicitud el Ministerio Público sostiene que
se cumplen con las condiciones y requisitos establecidos en la normativa
procesal penal para la aplicación del criterio de oportunidad dispuesto en el
artículo 370.6 del Código Procesal Penal. Estos requisitos y condiciones son
los que ya hemos indicado en el párrafo anterior.
·
En primer lugar, sostiene que se cumple con el requerimiento de la
declaratoria previa de caso complejo, lo cual resulta ser incontestable.
·
En segundo lugar, sostiene que Odebrecht ha mostrado disposiciones de
colaboración comprometiéndose mediante acuerdo a entregar información que
permita identificar a los funcionarios sobornados en la República Dominicana,
los coautores y cómplices; identificar las obras que resultaron adjudicadas
como consecuencia de los sobornos pagados; identificar las personas físicas y
jurídicas que facilitaron y coadyuvaron en la entrega de los sobornos;
identificarlos montos de los sobornos entregados y el mecanismo financiero
utilizado para ello, debiendo suministrar registros contables y cuentas
bancarias; prestar declaraciones en el marco de las solicitudes de cooperación
internacional y comisionas rogatorias realizadas por el Ministerio Público;
aportar las declaraciones, testimonios y otros medios de prueba relacionados
con los hechos declarados en el acuerdo de lenidad; resarcir los daños morales
y materiales ocasionados en la República Dominicana; suministrar información
sobre cualquier otro hecho relevante vinculado a los hechos admitidos en el
acuerdo de lenidad; recibir el acuerdo de lenidad suscrito con el Ministerio
Público Federal de Brasil; recibir el Plea
Agreement suscrito con el Departamento de Justicia de Estados Unidos; y recibir
las declaraciones hechas por los ejecutivos/colaboradores bajo los Acuerdos de
Colaboración Individual con sus respectivos datos de corroboración.
·
En tercer lugar, sostiene que la acción penal a perseguir reviste mucha
mayor relevancia y gravedad que la que se prescinde. Al efecto, alega que en
base a los tipos penales dispuestos en la Ley No. 448-06 sobre Soborno en el
Comercio y la Inversión la única sanción aplicable a las personas jurídicas es
una multa por el valor de hasta el duplo del soborno, sanción que sería más
exigua que la aplicable a los funcionarios sobornados y cómplices, cuya pena
sería de 3 a 10 años de reclusión según el artículo 5 de la propia Ley. Además,
se establece que el soborno transnacional usualmente supone un concierto
fraudulento de agentes que pudiera tipificar el delito de asociación de
malhechores, sancionado con hasta 20 años de prisión, y que usualmente el
producto del soborno es blanqueado, lo cual está sancionado igualmente con
hasta 20 años de prisión.
·
En cuarto lugar, sostiene que Odebrecht se ha comprometido a resarcir el
daño ocasionado mediante el pago de una indemnización de US$184,000,000.00,
monto que se corresponde con el tope de la pena de multa dispuesta para las
personas jurídicas en la Ley No. 448-06 sobre Soborno en el Comercio y la
Inversión.
Estos alegatos del Ministerio Público fueron validados absolutamente por
el Juez. Para éste el criterio de oportunidad especial satisface todos los
requerimientos y condiciones establecidas en la normativa procesal penal, por
lo que procedió a autorizar el mismo y homologar el acuerdo. Incluso, el Juez
fue mucho más allá del fundamento de la solicitud del Ministerio Público,
puesto que consideró que el criterio de oportunidad era procedente incluso bajo
las condiciones establecidas en el artículo 34 del Código Procesal Penal[2], que como ya hemos establecido son mucho
más estrictas. Esta parte de la decisión carece de sustento, ya que la
principal razón por la cual el Ministerio Público tramitó el acuerdo a través
del criterio de oportunidad previsto en el artículo 370.6 fue porque
precisamente no se satisfacían las condiciones más estrictas del artículo 34.
En todo caso, con relación a las condiciones para la autorización del
criterio de oportunidad previsto para casos complejos, el Ministerio Público,
siendo validado por el Juez, sostuvo que la acción penal de la cual se
prescinde en este caso tiene menor relevancia que la que se permitiría con la
colaboración de Odebrecht o, para decirlo con las palabras del artículo 370.6
del Código Procesal Penal, resulta considerablemente más leve que los hechos
punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita. A tal fin
establece que la pena imponible a Odebrecht sería de multa, mientras que a los
funcionarios sobornados y sus cómplices podrían ser condenados a penas de hasta
20 años de reclusión, lo cual sería, a criterio del Ministerio Público, mucho
más gravoso.
Sin embargo, en esta parte el Ministerio Público omite que la inmunidad
procesal procurada con el criterio de oportunidad no solo alcanza a Odebrecht
como persona jurídica, sino también a sus accionistas, directores, gerentes y
empleados directos, por los hechos confesados por Odebrecht en los acuerdos de
lenidad, es decir, a diversas personas físicas que sean parte directa de la
empresa.
En dicho orden, el párrafo I del artículo 6 de la Ley No. 448-06 sobre
Soborno en el Comercio y la Inversión establece que adicionalmente a la multa a
que se condene a una persona jurídica sobornante, el representante de dicha
persona jurídica quedará sujeto a las sanciones establecidas en el artículo 5
de la Ley, es decir, a una sanción de tres a diez años de reclusión, la misma
que se establece para los funcionarios sobornados en el artículo 2. Por demás,
de comprobarse que personas que forman “parte directa” de la empresa
participaran directamente en la tramitación de los sobornos serían igualmente
imputables con el tipo penal de asociación de malhechores, tal cual el
Ministerio Público entiende puede suceder con los funcionarios públicos.
El acuerdo suscrito parece intentar salvar la situación aquí descrita
pretendiendo aplicar el principio de única persecución a estas personas. Según
lo que consideramos se intenta establecer, dichas personas estarían siendo
objeto de procesos penales en otros países, sobre la base de los mismos hechos
confesados que han constituido la notitia
criminis de la investigación en República Dominicana.
Sin embargo, en este caso el Ministerio Público tendría el deber de
indicar de manera expresa cuáles potenciales imputados que forman parte directa
de Odebrecht se encuentran siendo procesados por los mismos hechos –con
indicación precisa de la imputación en base a los hechos aquí investigados- en
otros países y no proceder con una inmunidad genérica en donde entra desde un
accionista hasta cualquier empleado directo. En caso de que sean procesados por
hechos distintos, tendría que fundamentar el criterio de oportunidad respecto a
ellos en el numeral 3 del artículo 34, el cual establece que la acción penal se
puede prescindir cuando el hecho o calificación jurídica carece de importancia
respecto de una pena que se impondría en un procedimiento tramitado en el
extranjero.
Podría pensarse que esta observación resulta baladí y que al final lo
verdaderamente importante es Odebrecht como persona jurídica. Pero la impunidad
respecto de las mismas genera implicaciones legales en otros ámbitos, como por
ejemplo el de la contratación pública. Así, el artículo 14 de la Ley de
Contrataciones Públicas establece que las empresas cuyos directivos hayan sido
condenados por delitos comprendidos en las convenciones internacionales de las
que el país sea signatario, no pueden ser oferentes ni contratar con el Estado
dominicano.
Por otro lado, el Ministerio Público
manifestó, y el juez así lo validó, que Odebrecht se comprometió a resarcir los
daños ocasionados al Estado dominicano por la comisión de los hechos penales
que ha confesado. En dicho sentido, se acordó el pago de US$184,000,000.00 a
ser efectuado mediante pagos parciales durante un lapso de ocho años. Este
monto se corresponde con el tope que le hubiera podido ser impuesto como pena
de multa, según lo establecido en la Ley No. 448-06 sobre Soborno en el
Comercio y la Inversión.
Es preocupante la forma acrítica y totalmente desvinculada de las
expectativas sociales en que se da por válido este resarcimiento. Y es que no
se puede determinar cuál sería un resarcimiento razonable y acorde con la
realidad si no se cuenta con información clara y detallada de las sobrevaluaciones
que se produjeron en las obras adjudicadas a Odebrecht como consecuencia de
aplicación del esquema corrupto de sobornos. Por demás, y tal y como sostiene
Enmanuel Cedeño Brea en su artículo “¿Odebrecht pagará $184 millones?”[3], la relación entre el monto establecido
como indemnización y el beneficio obtenido por Odebrecht a través de estas
operaciones no se corresponde, siendo que sería preferible sobornar y pagar
dicho monto. Con ello se perdería una de las funciones más importante de la
pena: la disuasión respecto de la comisión de otros hechos criminales.
Estas son algunas razones jurídicas por las cuales entendemos que la
decisión que autorizó la aplicación del criterio de oportunidad no se encuentra
debidamente fundamentada. Pero a la par con las mismas existen razones
estratégicas, políticas y sociales que entendemos justificaban la elección de
otro medio de solución de conflicto distinto al que se ha utilizado.
Tal y como establece Eduardo Jorge Prats en su artículo “La legalidad del acuerdo de Odebrecht y su homologación jurisdiccional”[4], el Ministerio Público tiene
jurídicamente la facultad discrecional de aplicar criterios de oportunidad,
siempre y cuando cumpla con los aspectos reglados de la oportunidad, es decir,
con las condiciones y requerimientos fijados legalmente. Solo respecto de estos
aspectos reglados puede el Juez ejercer control jurisdiccional.
Igualmente, y tal y como vuelve a expresar el asesor del Ministerio
Público –ahora haciendo referencia de manera tergiversada a partes de nuestro
artículo previo-, un Juez no puede declarar jurídicamente improcedente la
autorización del criterio de oportunidad en el presente caso porque “Odebrecht
ganaría impunidad, no recibiría ninguna condena simbólica y podría seguir
operando normalmente dentro de nuestro ordenamiento jurídico, lo cual enviaría
un mensaje nefasto para la población en cuanto al manejo de la política
criminal del Estado y la lucha contra la corrupción, ya que legitimaría una
conducta profundamente lesiva a la institucionalidad democrática del país.
Según Prats esto lo podría decir un político, pero nunca un juez en legítimo ejercicio
del control de la discrecionalidad del Ministerio Público.
Para satisfacción del abogado citado, hemos desarrollado argumentos para
sostener que la motivación de la decisión no satisface varias de las
condiciones y requerimientos establecidos como aspectos reglados del criterio
de oportunidad previsto en el artículo 370.6 del Código Procesal Penal. Es
decir, de aspectos sobre los cuales el Juez tiene facultad de control
jurisdiccional.
En cambio, para satisfacción nuestra, no somos jueces. Tampoco la
mayoría de los ciudadanos. Esto quiere decir que nuestra evaluación del
accionar del Ministerio Público no tiene porqué reducirse al limitado campo del
mundo técnico-jurídico, por lo que la discrecionalidad ejercida por dicho
órgano para optar por el criterio de oportunidad puede y debe ser enjuiciada
bajo otros parámetros.
El artículo 26 de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada establece algunas medidas para intensificar la
cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la Ley. En el
numeral 2 de dicho artículo se establece que cada Estado considerará la
posibilidad de prever, en los casos apropiados, la mitigación de la pena de las
personas acusadas que presten una cooperación sustancial en la investigación o
el enjuiciamiento respecto de los delitos comprendidos en la presente
Convención. Por su parte, en el numeral 3 se establece que cada Estado parte
considerará la posibilidad de prever, de conformidad con los principios
fundamentales de su derecho interno, la concesión de inmunidad judicial a las
personas que presten una cooperación sustancial en la investigación o el
enjuiciamiento respecto de los delitos comprendidos en la presente Convención.
La disposición citada en el párrafo anterior establece dos claras
opciones de estrategia de persecución para delincuencia organizada y compleja.
Ambas se encuentran de una u otra forma configuradas en nuestra normativa
procesal penal. Sin embargo, de cara a la relevancia social y política que ha
suscitado el caso Odebrecht en la República Dominicana, entendemos –no ya solo
jurídicamente- que un acuerdo que pase por un pronunciamiento de condena
resulta ser más idóneo y satisfactorio a las expectativas que se han generado
respecto del caso. Por ello consideramos que el procedimiento penal abreviado a
través de un acuerdo pleno debía ser el vehículo procesal a utilizar para
tramitar cualquier acuerdo respecto a la empresa.
El pronunciamiento de una condena, aún sea acordada, generaría una
prohibición automática a Odebrecht para participar en procedimientos de
contrataciones públicas, conforme lo establece el artículo 14 de la Ley de
Contrataciones Públicas. Sin embargo, al garantizarle inmunidad procesal dicha
condena no se producirá y la empresa podrá seguir participando de
contrataciones, a menos que la Dirección de Contrataciones Públicas agote un
procedimiento administrativo-sancionador inhabilitándola temporal o
permanentemente. Y es que parte del acuerdo consiste precisamente en permitir
que Odebrecht pueda seguir operando en la República Dominicana, no obstante los
crímenes que ha confesado.
El Derecho no solo discurre en los entramados técnico-legales a los que
estamos acostumbrados los abogados. El Derecho también discurre en un plano
simbólico y lo que en dicho sentido significa optar por una “solución” que abre
las posibilidades a las que hemos hecho referencia, contraría frontalmente las
expectativas de la ciudadanía.
Con una idea que compartimos plenamente, Alberto Binder sostiene que la
justicia penal no soluciona conflictos, sino que los redefine. Precisamente la
tarea principal de la justicia penal sería redefinir un conflicto existente y
reinsertarlo a la sociedad con un mínimo o grado menor de violencia. El tiempo
dirá, cuando posiblemente veamos indignados a Odebrecht nuevamente contratando
con el Estado dominicano, si la respuesta institucional a este caso fue
verdaderamente menos
